Esa nota fue publicada originalmente el 26/10/12 en el Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón (https://www.camoron.org.ar/vermas-fallos.php?f=919 ). DENTRO DE LA NOTA ENCONTRARÁ EL LINK PARA DESCARGAR LOS TEXTOS DEL PROYECTO
Por empezar, antes de ver el tratamiento especifico de las cláusulas abusivas en el Proyecto, es conveniente comenzar con el análisis de ciertos principios que tienen aplicación en el tema.
Veamos los siguientes artículos:
“ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”
“ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización .” (la negrita y el subrayado es nuestro)
“ARTÍCULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.”
En los Fundamentos del Proyecto, (pág. 19) se explica el concepto de “situación jurídica abusiva” que, no dudamos, va a tener una gran aplicación en nuestra jurisprudencia:
“Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales . Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
Dicho de otra manera, las facultades de una de las partes, individualmente consideradas, pueden no ser abusivas, pero, en conjunto con las que surgen de otras cláusulas del contrato o de las de otros contratos que vinculen a las mismas partes, pueden dar lugar a un sistema donde uno de los contratantes no responda por los daños que ocasionen sus incumplimientos y/u obtenga ventajas desproporcionadas en relación con las prestaciones a su cargo.
Por otro lado, en el Proyecto pueden observarse tres grandes categorías de contratos:
I) Los contratos “DISCRECIONALES”, “NEGOCIADOS” o “PARITARIOS” (contratos donde las partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de que puedan revisarse por aplicación de los arts. 9, 10 y 11, entre otros.
II) Los contratos CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS (arts. 984 a 989). Son aquellos » mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.» (conf. art. 984) La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público , que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. Por ejemplo:
“ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.”
De paso, es útil comparar estos artículos con el actual art. 37 de la ley 24.240, para apreciar sus similitudes.
En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor . Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad.
III) Los CONTRATOS DE CONSUMO (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados por adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.
En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.
Siguiendo con nuestro tema, en el Proyecto encontramos un tratamiento relativo a las clausulas abusivas tanto para los contratos por adhesión como para los de consumo. En este ultimo caso, también veremos un tratamiento especifico para las situaciones jurídicas abusivas y las practicas abusivas,
A continuación, analizaremos el tratamiento de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y en los de consumo:
1) Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
Veamos los artículos del Proyecto:
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas . En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.
ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.
Destacamos que estos artículos que, repetimos, son aplicables a los contratos celebrados por adhesión, son muy similares al art. 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor.
2) Contratos de consumo
Justamente, el Proyecto aplica el art. 988, entre otros, a los contratos de consumo:
ARTÍCULO. 1117.- Normas aplicables . Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988 , existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.
ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
Este artículo está en línea con los que expresáramos anteriormente, esto es, que en los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.
Cláusulas abusivas, situaciones abusivas y practicas abusivas en los contratos de consumo
Definición de cláusula abusiva en los contratos de consumo:
“ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
Definición de situación jurídica abusiva en los contratos de consumo:
“ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva . Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos .” (la negrita y el subrayado es nuestro)
Un inciso polémico
“ARTÍCULO 1121.- Límites . No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado ; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
En los Fundamentos del Proyecto (página 136) solo se expresa que “ Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado ”. El “Fundamento” es prácticamente lo mismo que dice el artículo, con el mero agregado de que esta regulación “es coherente con normas de derecho comparado”.
No comprendemos la razón por la cual no pueda declararse abusiva una clausula que evidencie una desproporción entre el precio y el bien o el servicio procurado . Justamente, una cláusula como esta sería susceptible de “ provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones” (conf. Art. 1119 del Proyecto)
De todas maneras, ante un caso de notable desproporción entre el precio y el bien, siempre se podrá invocar el vicio de lesión (conf. art. 332 del Proyecto, similar al art. 954 del Código actual) si la desproporción existe desde la celebración del contrato, o la excesiva onerosidad por causas ajenas y extraordinarias, (conf. art. 1091 del Proyecto, similar al art. 1198 del Código actual) si la desproporción es sobreviniente.
Las prácticas abusivas en los contratos de consumo:
Justamente, en el Proyecto, “Prácticas abusivas” es el título de la Sección 1°, del CAPITULO 2, del TITULO III, consagrado a los contratos de consumo. Al respecto, el PUCC propone un tratamiento que guarda muchas similitudes con el art. 8 bis de la LDC, en especial en la redacción de los arts. 1097 y 1098:
ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación Las normas de esta Sección son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092.
ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.
ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.
En próximas notas comentaremos otros aspectos del Proyecto de Código.
Dr. Jorge Oscar Rossi
Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “ Responsabilidad Civil & Daños ”, de Ediciones D&D, año 2009.
PUEDE DESCARGAR LOS TEXTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DESDE AQUÍ: https://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/ .
